「既然通姦罪是己手犯，那還能說強制性交罪不是己手犯嗎？」

關於「強制性交／猥褻罪」應不應該被界定為「己手犯」，有一種論點是這樣說的：既然通姦罪是己手犯，那還能說強制性交罪不是己手犯嗎？

這個問句式的說法，其實就是以下這個意思：「通姦罪是己手犯，所以強制性交罪是己手犯」

【錯誤的思考方法】

這個說法有兩個根本問題（方法論的問題）。首先，「通姦罪是己手犯」並不能當然推論出「強制性交罪是己手犯」。就如同「芋頭是人可吃的食物」並不能當然推論出「姑婆芋是人可吃的食物」。要推論，需要有可推論的基礎。

其次，「通姦罪是己手犯」固然在結論上可以同意，不過，它並不是本質上就是己手犯，也不是一定只能界定為己手犯。換言之，不管是提出這個主張的人，還是在書本上讀到它的人，都一定要想清楚，「為什麼通姦罪要被界定為己手犯？」。

【通姦罪為什麼是己手犯？】

如果你注意到「通姦罪是在保護配偶之間的忠誠關係」，那麼你應該馬上可以理解：除了通姦者可以破壞配偶忠誠關係之外，第三人也可以媒介通姦者通姦，成為配偶忠誠關係破壞的一個原因，一個加工者。由此可見，通姦罪和殺人罪一樣，可以不「親自動手」就實現不法侵害。因此，從「不法侵害」的角度來說，通姦罪並非自始就是己手犯；它也可以以間接正犯的方式構成。

更白話地講，自己不性交而媒介兩人性交，也是可以破壞人家婚姻的。

在這個情況下，還要把通姦罪界定為己手犯，就必須另找理由。這個理由是：沒有處罰的必要。

自己不性交也可能破壞人家婚姻的忠誠關係，但是「沒有刑罰必要性」。

為什麼沒有刑罰必要性？

理由是：「配偶忠誠關係」是一種弱法益。拿刑罰來處罰通姦者（為性交的兩個人）都已經很難達到目的了，處罰那個第三人就更沒有幫助，是無效的刑罰手段。

所以，總結來說，通姦罪被界定為己手犯，不是因為「不親自性交不可能侵害法益」，而是刑罰沒有意義。

【強制性交罪為什麼不該是己手犯？】

這個問題在我先前《強制性交罪是不是「己手犯」？》一文裡已經寫得很清楚了。在這裡要處理的僅僅是「通姦罪是己手犯，所以強制性交罪是己手犯」這個論點。

答案也很清楚。通姦罪原本就是個正當性很薄弱的犯罪規定，處罰第三人根本沒有必要，這個「欠缺刑罰必要性」的理由根本不能適用在強制性交罪上。（關於為什麼不能，還是請參考《強制性交罪是不是「己手犯」？》一文）

拿通姦罪是己手犯為理由，推論強制性交罪也是己手犯，這是錯誤類比的結果。

「事後判斷」與「事前判斷」

【開場】

我們在刑法課本或文章裡，不時會讀到「客觀不法的判斷是事後（以及完全）的判斷，主觀不法的判斷則是事前的判斷」，或者「對客觀上的行為是事後判斷，對行為人的主觀認知則是事前（按當時）判斷」，又或者「客觀行為是否屬於容許風險，是事後判斷，行為人主觀認知是否屬於容許風險，是事前判斷」這樣的說法。

有同學因此拿來問我，這個說法對不對。我簡單地回答說，是。

我之所以回答說是，是因為我猜想他讀懂了這些話要表達什麼意思。

不過，更精確地來說，「客觀不法的判斷是事後（以及完全）的判斷，主觀不法的判斷是事前後判斷」是在表達以下這張圖的意思：

【核心觀念】

你是裁判者（判斷者／審查者）。你的工作是對框框裡的事實做出不法評價（判斷），包括容許風險的判斷。框框裡的事實，屬於行為人認知的部分（內心世界）是刑法上所稱的「主觀狀態」，其餘部份則是刑法上所稱的「客觀狀態」。

從這個圖可以看出，你在做客觀不法的（容許風險）判斷時，當然是就全部的客觀事實做判斷（所謂「事後以及完全的判斷」）。你在做主觀不法的（容許風險）判斷時，當然是就行為人當時的想法做判斷（所謂「事前判斷」）

從結論上來說，要弄清楚你在做客觀不法判斷時，究竟在判斷什麼東西，在做主觀不法判斷時又是在判斷什麼東西，或者說，要瞭解「客觀不法的判斷是事後（以及完全）的判斷，主觀不法的判斷是事前後判斷」這句話在說些什麼，只要你記得這張圖，問題就結束了。

接下來，我要說的是，你只要弄清楚這個圖，「客觀不法的判斷是事後（以及完全）的判斷，主觀不法的判斷是事前後判斷」這些話就可以完全忽略，而且，我更建議，不要拿這些話來教別人。

【進階：「客觀不法是事後判斷，主觀不法是事前判斷」是「辭不達意」的說法】

請你再仔細看上面那張圖。如果你看清楚了，你會知道，其實，無論是對所謂的客觀不法還是主觀不法，你的判斷工作都是事後判斷（裁判時）。你判斷的對象都是行為時當時的全部事實（全部的客觀事實與全部的主觀事實）。

因此，也就可以知道「客觀不法是事後判斷，主觀不法是事前判斷」這句話並不真的符合那張圖真正的意思，它是有語病，辭不達意的。更嚴格地來說，是錯誤的。

由於這種表達方式是不精確的，辭不達意的，因此，它會在法律學習和研究領域引發一些效應。這些效應包括：

(1)學習者把這句話當真，記下來，卻不知道它真正的意思。也就是最終沒有弄清楚他要做的判斷工作究竟是什麼，心中沒有建立起上面那張圖。

(2)有研究者認知到這句話的不精確，於是反對這種說法。不過，通說主張者，並沒有意識到自己有「辭不達意」的問題，不接受反對意見，於是變成「正反說相持不下」。但其實，通說主張者至少有一部份的人，對判斷工作的認知，和反對說者並無不同。

(3)有些通說主張者，可能把這句話當真，卻不知道它真正的意思。也就是最終沒有弄清楚他要做的判斷工作究竟是什麼，心中沒有建立起上面那張圖。

(4)學習者見到兩方相持不下，更加茫然，捲入修辭之爭，到頭來，心中沒有建立起上面那張圖。

【結論】

最重要的工作，是在心中建立上面這張圖。你可以從這張圖出發，對於書上「客觀不法是事後判斷，主觀不法是事前判斷」進行同情式的理解（或批判式的理解）。但是建議，不要拿這句話去教人。

微罪除罪化作為司法減量的方法：妨害名譽、通姦與過失致傷害

日前司改國是會議第五組會議決議，妨害名譽罪應除罪化，這是一個正確的方向。司法減量是司法改革的要務之一，因為無效率的司法過勞是損傷司法品質以及司法人員的重要因素。微罪除罪化是刑事司法減量的重要方法，因此，儘管涉及的是實體法，仍然應該納入司改國是會議的議程。

妨害名譽罪

妨害名譽罪的打擊範圍及於無數情況的負面語言，因此存在許多副作用。包括：(1)使社會大多數的人都成為犯罪者或潛在犯罪者，當然也及於見到別人被論罪時鼓掌叫好的人；(2)不分輕重一律入罪的妨害名譽罪，迫使司法人員必須經常處理人際間細瑣摩擦；(3)這些司法勞動鮮少有預防功能，因為，使用負面語言始終是人的普遍需求；(4)有高度犯罪黑數，也就是高度選擇性執法的問題；(5)與言論自由有高度衝突。

除此之外，誹謗案件在刑事程序裡不時地與「檢察官負舉證責任」原則互不適應；「合理評論」與「真實抗辯」原則在個案適用上有高度的不確定性等等，這些特質都使得可能有真實損害的妨害名譽糾紛，比較適合具有事後仲裁性質的民事程序。總的來說，為這樣問題多多的微罪規定動用大量的刑事司法資源，確實造成無效率的司法過勞。

不過，關於司法減量這個目標，除了妨害名譽罪之外，需要除罪化的，至少還有「通姦罪」和「普通過失致傷害罪」。

通姦罪

通姦罪和妨害名譽罪有著相近的情況。包括：有極高的犯罪黑數，刑罰無法達成保護目的，也缺乏預防功能，而司法人員被迫介入私人間的感情糾紛。雖然也有許多人渴望國家法律可以制裁背離婚姻忠誠的人，但除非我們回到極度封閉，沒有個人自由的社會，否則刑罰對於人和人之間如何發展情感關係，以及情慾關係幾乎不可能有規範作用。真實的情況是，在自由社會中隨時有通姦行為發生，不會因為刑罰的存在而減少，只會盡可能隱蔽。

從「被背叛者」的角度，通姦罪是懲罰背叛的方法，然而從國家的角度來說，基於婚姻破裂後的離婚訴訟而要去處理通姦事實固然必要，但是把通姦者關進監牢，既沒有保障婚姻的作用，也沒有什麼社會意義。甚至，如同女權運動者指出，通姦罪經常成為只處罰女性第三者的報復工具。在這種情況下，檢察官與法官因為通姦罪的存在而把心力投注在檢視當事人的性活動，介入人們床第的細節，乃至於是非很難分明的感情關係，也就成了沒有社會貢獻的消耗。

普通過失致傷害罪

本文要特別一談的是「普通過失致傷害罪」。這裡的「普通過失」，是相對於「重大過失」（而不是「業務過失」）而言。我們需要知道的是，刑事案件「普通過失」的認定雖然較民事為嚴，但事實上它的成立門檻還是相當低。白話來說，就是人們日常生活的一個閃失，很可能就構成刑法上的普通過失。由於多數人都很難擔保自己一生，不會因為一個疏忽造成他人傷害，因此，和妨害名譽罪一樣，「普通過失致傷害罪」使社會中相當多數的人每天都曝露在成為罪犯的風險當中：這只要想想每天的交通行為和各種高風險的職業活動就知道。

在發生普通過失致傷害的事件時，對於傷者有意義的法律救濟，其實就是損害的填補。把對方判刑，不但對被害人無意義，對國家也很少有犯罪預防的意義，只是增加有前科紀錄的人民而已。因為前面說過，人們日常生活的閃失並不是那麼容易避免。至於對普通過失加害人而言，刑事處罰構成他一生的犯罪紀錄，因為一個閃失而要付出跟隨一生的前科污名，乃至於未來在求職、出國，以及其他社會往來遭受阻礙的代價。這實為難以承受之重。

實務上，檢院也都清楚，為這類案件動用刑罰，讓被告因此有犯罪前科並沒有什麼意義，因此，一定會盡量鼓勵雙方和解。然而，刑罰對被告帶來的生涯威脅，卻經常成為被害人「加碼求償」的誘因。一旦加碼求償，雙方當事人透過和解達成協議的可能性反而降低，或者解決紛爭的時間反而拉長。其結果，無論對當事人，或對國家，都是勞力、精神、時間與生活的加倍消耗，相當無效率。

對於普通過失致傷害罪的威脅感受最深的是醫療從業人員。這問題的嚴重性，社會公眾也有所感覺，甚至也承受了「外科醫師出走」一類的後果。然而，醫療過失除罪化的主張，始終通不過法界的質疑，即：一般人每天也從事各種風險行為，為什麼醫療人員能獨享豁免權？

其實，醫療過失除罪化問題的難解，並不在法界恐龍，也不在醫界特權，而在於至今沒有人意識到，「普通過失致傷害罪」的存在才是問題根源。醫療人員面對這種刑罰威脅，採取職業遷徏的對策，所以引起社會共鳴，但一般人面對同樣的刑罰威脅，卻因為別無選擇，只能默默承受。實則，「普通過失致傷害罪」造成無謂的資源消耗與生活剝奪，對醫者以及對一般人並無二致。

在制度上將「普通過失致傷害罪」除罪化，讓當事人與司法聚焦在「損害如何填補」，不但能大幅緩解醫師職業的威脅，同時也普遍地緩解個人、社會、各種職業分工、司法與國家資源的無謂消耗。因此，「普通過失致傷害罪除罪化」是司法改革應該考慮的一個解決方案。

在這裡要強調的是，「普通過失」除罪化，並不是主張過失全部除罪。它僅僅是指將「普通過失」除罪，把刑罰限用在「重大過失」和「故意」的情況。同時，它也不是主張普通過失「完全沒有法律責任」，而是主張應該聚焦在民事責任來處理。

總結

說到底，一方面，國家其實承受不起真的讓多數人都成為罪犯；二方面，把可貴的司法人力投注在沒有什麼社會功能，卻有著不少副作用的微罪上，是白白犧牲了司法品質。既然現在動員了龐大的社會力來進行全面司改，既然司法人員不斷疾呼改善過勞現象，那麼實在應該趁此機會檢討沒有必要的刑罰規定。減掉這些微罪，法律並不會真空，只會有助於司法效率化與品質提升。

政府與政治人物有充分資源表達意見，是真的嗎？在哪裡？

在妨害名譽罪裡談到「合理評論」抗辯時，說到一個原則：政府與公共人物有充足資源表達意見，因此，對於政府與政治人物的評論，要受到最大的言論自由保護。

說得更精確一點，對於政府的評論，首先因為政府並沒有名譽權可言，所以自始沒有妨害名譽的問題。不僅如此，以其他角度限制批評政府的言論，也找不到正當性基礎。會這樣做的國家，都不是民主國家。而對於政治人物，凡是涉及公共領域，絕大多數時候也沒有限制的正當理由。會這樣做的法院，可能是對名譽侵權欠缺研究的法院。為什麼如此？理由就是上面所說。

有同學質疑，政府哪裡有表達意見的管道？

其實，只要每天吃早餐時翻一遍報紙，或看一個時段的電視新聞，你就會知道，每天一定都會有總統府、行政院、立法院、內政部、經濟部、金管會、法務部、司法院，一直到國稅局的報導。這些報導若不是政策宣示，就是對什麼事件的說明、回應，乃至於專訪。

不僅如此，你還會看到縣市政府、縣市政府勞工局、社會局…一直到區公所、村、里的報導。每天都有，而且，至少佔一份報紙的三個版面。或者你走路時聽廣播整點新聞，也都是如此。

再補充一點訊息。

每一家媒體，不管是報紙或電視，它都會有一組採訪人員編為「政治組」。政治組的記者，包括攝影記者，又會依規模的大小，分出專門走總統府、行政院、各部會、立法院、司法院…的不同分工，地方政治記者也是。所以，總統府每天都會一群來自各家媒體的記者在採訪或待命。反過來說，總統府、行政院等等各個機關每天也都會有專人和媒體接觸，像你知道的行政院發言人，也只是其中一個代表。記者和各機關的窗口每天都要打好關係，因為媒體需要消息，機關需要媒體發消息。

不僅如此，各機關每天也都會主動通知媒體，有關機關首長的公開行程。這是為什麼你可以看到電視上總統某天出現在屏東，一下子又到台北。當機關、首長、政治人物有消息要宣布時，他們就會發「採訪通知」，或者就直接發「新聞稿」。透過平常就建立好的通訊錄，以傳真或電子郵件，「採訪通知」或「新聞稿」一次發到所有媒體。然後，記者到時間就會蜂湧而至。除非，發採訪通知的人，是個小人物，消息又沒有吸引力。

權力愈大的人，發通知，記者到的愈齊。媒體界的邏輯很簡單，大家都有的重要消息，我沒有，就是競爭力比人家差。

以上這些說明，都是每天在發生的事實。你如果不知道「政治組記者」、「採訪通知」或「新聞稿」，那很正常，因為你平常並不會接觸這些資訊。不過，如果你不知道政府和政治人物每天都有充足的媒體資源供他利用，那麼，就只可能表示，你對身邊這些訊息的存在關心太少。

下次，吃早餐的時候，請多翻一下報紙。不過要記得，報紙不是只有體育版、社會版、娛樂版就是了。

強制性交罪是不是「己手犯」？

刑法學通說主張強制性交（強制猥褻）罪是一種「己手犯」，也就是，行為人只有在自己對被害人為性交時，才可能構成強制性交罪。換一種說法則是，強制性交罪不可能成立間接正犯。

舉例來說，一個人持槍脅迫一名男子對一名女子性交，這個脅迫者不會構成強制性交罪。

通說主張的「論據」大致是，(1)法條文字（「對於男女…為性交」）明白是指行為人對他人為性交；(2)無法想像一個人不對他人性交，還能稱為強制他人性交。

不過，這兩項論據並不是有效的論據。

從結論來說，儘管法條文字的確是「己手犯」的形式，但強制性交罪仍然沒有理由被認為是「己手犯」，不適用「間接正犯」的概念。

理由很簡單：

刑法學上出現並且承認「間接正犯」，就是為了否定「己手犯」概念。把強制性交罪獨立出來，繼續主張它是己手犯，這是雙重標準，也牴觸了通說承認「間接正犯」的法理。

在「間接正犯」概念出現並確立之前，「正犯」，亦即「真正的」犯罪人被理解為「親自實施構成要件之人」。要構成殺人罪（「殺人者…」），就要親自實施殺人行為。可見得，在間接正犯概念獲得承認之前，刑法殺人罪的用字「殺人者」，就是被理解為一種「己手犯」的文字。更正確的說，在此之前，所有刑法分則的罪名規定都被理解為是一種「己手犯」的形式，都要親自實施才算數；殺人罪是，竊盜罪是，毀損罪，也是。

刑法學界很長一段時間受困於，把「己手犯」形式的犯罪規定真的當作己手犯來理解，也就是，通說在自己宣稱的「親自實施構成要件之人才是正犯」框架中掙扎很久。「共同正犯」概念是通說自我救贖的第一步，因為共同正犯其實是把一部份沒有親自實施之人，也承認為正犯。但這顯然不夠。通說最終無法面對這樣的結論：一個人故意叫不明究理的被害人走過漏電的水灘，讓他電死，因為並沒有「親自實施構成要件」，所以不構成殺人罪。通說不得不承認，只要能有效地製造法益侵害（有因果關係），他就可能構成正犯。通說提出「間接正犯」概念，就是為了表達這樣的法理。

如果有任何犯罪規定，還要被認為是非親自實施不可，那麼它的理由要非常堅強，而且必須從「己手犯形式的法條文字」之外去找理由。

既然強制性交罪與強制猥褻罪所要保護的是人的性自主權，那麼，和殺人罪一樣的道理，行為人只要能夠「有效的讓被害人在違反意願的情況下去和他人性交（為性行為）」，為什麼不是強制性交（猥褻）罪？

所以，我們可以再說一次：

刑法學上出現並且承認「間接正犯」，就是為了否定「己手犯」概念。無論是殺人罪、妨害自由罪、竊盜罪、毀損罪，雖然條文有「己手犯」的形式，但都有間接正犯概念的適用，不需要親自實施才構成犯罪。通說把強制性交罪獨立出來，以條文的『己手犯形式』，以及以對它的直觀想像為理由，繼續主張它是己手犯，這是雙重標準，也牴觸了通說自己承認「間接正犯」的法理。

強制性交罪或強制猥褻罪，並不是所謂己手犯，它們和刑法上其他罪名一樣有間接正犯的適用。

關於這個問題，還可以進一步的評論。


有人主張，殺人罪可以承認間接正犯，是因為殺人罪是一種「不定式犯罪」，但強制性交罪則明顯的是限定模式犯，不能拿殺人罪來類比。這個說法，其實是一種誤解，也是倒果為因。殺人罪並不是因為被認為是不定式犯，所以承認間接正犯的適用。相反的，通說因為終究要承認間接正犯，才不得不同意，任何一種行為方式，包括說話，只要能致人於死，都是殺人行為。換言之，殺人罪是一種「不定式犯罪」是比間接正犯更晚出現的說法。其次，這種說法還忘記了，即使是竊盜罪，乃至於寫得很複雜的「電腦詐欺罪」，都有間接正犯的適用，與殺人罪的不定式犯屬性毫無關係。

再者，通說始終很堅持，一個人不對他人性交，不可能還稱為「強制他人性交」，這種陷於雙重標準而不自知的情況，在刑法學中並不少見。這顯示的是，「直觀」對人思維的制約作用很強，人們雖然努力透過分析和推理來克服「直觀」的制約，但在某些角落，還是不自覺的受到牽絆。要克服它，需要一定的堅持和勇氣。