強制性交罪是不是「己手犯」？

刑法學通說主張強制性交（強制猥褻）罪是一種「己手犯」，也就是，行為人只有在自己對被害人為性交時，才可能構成強制性交罪。換一種說法則是，強制性交罪不可能成立間接正犯。

舉例來說，一個人持槍脅迫一名男子對一名女子性交，這個脅迫者不會構成強制性交罪。

通說主張的「論據」大致是，(1)法條文字（「對於男女…為性交」）明白是指行為人對他人為性交；(2)無法想像一個人不對他人性交，還能稱為強制他人性交。

不過，這兩項論據並不是有效的論據。

從結論來說，儘管法條文字的確是「己手犯」的形式，但強制性交罪仍然沒有理由被認為是「己手犯」，不適用「間接正犯」的概念。

理由很簡單：

刑法學上出現並且承認「間接正犯」，就是為了否定「己手犯」概念。把強制性交罪獨立出來，繼續主張它是己手犯，這是雙重標準，也牴觸了通說承認「間接正犯」的法理。

在「間接正犯」概念出現並確立之前，「正犯」，亦即「真正的」犯罪人被理解為「親自實施構成要件之人」。要構成殺人罪（「殺人者…」），就要親自實施殺人行為。可見得，在間接正犯概念獲得承認之前，刑法殺人罪的用字「殺人者」，就是被理解為一種「己手犯」的文字。更正確的說，在此之前，所有刑法分則的罪名規定都被理解為是一種「己手犯」的形式，都要親自實施才算數；殺人罪是，竊盜罪是，毀損罪，也是。

刑法學界很長一段時間受困於，把「己手犯」形式的犯罪規定真的當作己手犯來理解，也就是，通說在自己宣稱的「親自實施構成要件之人才是正犯」框架中掙扎很久。「共同正犯」概念是通說自我救贖的第一步，因為共同正犯其實是把一部份沒有親自實施之人，也承認為正犯。但這顯然不夠。通說最終無法面對這樣的結論：一個人故意叫不明究理的被害人走過漏電的水灘，讓他電死，因為並沒有「親自實施構成要件」，所以不構成殺人罪。通說不得不承認，只要能有效地製造法益侵害（有因果關係），他就可能構成正犯。通說提出「間接正犯」概念，就是為了表達這樣的法理。

如果有任何犯罪規定，還要被認為是非親自實施不可，那麼它的理由要非常堅強，而且必須從「己手犯形式的法條文字」之外去找理由。

既然強制性交罪與強制猥褻罪所要保護的是人的性自主權，那麼，和殺人罪一樣的道理，行為人只要能夠「有效的讓被害人在違反意願的情況下去和他人性交（為性行為）」，為什麼不是強制性交（猥褻）罪？

所以，我們可以再說一次：

刑法學上出現並且承認「間接正犯」，就是為了否定「己手犯」概念。無論是殺人罪、妨害自由罪、竊盜罪、毀損罪，雖然條文有「己手犯」的形式，但都有間接正犯概念的適用，不需要親自實施才構成犯罪。通說把強制性交罪獨立出來，以條文的『己手犯形式』，以及以對它的直觀想像為理由，繼續主張它是己手犯，這是雙重標準，也牴觸了通說自己承認「間接正犯」的法理。

強制性交罪或強制猥褻罪，並不是所謂己手犯，它們和刑法上其他罪名一樣有間接正犯的適用。

關於這個問題，還可以進一步的評論。


有人主張，殺人罪可以承認間接正犯，是因為殺人罪是一種「不定式犯罪」，但強制性交罪則明顯的是限定模式犯，不能拿殺人罪來類比。這個說法，其實是一種誤解，也是倒果為因。殺人罪並不是因為被認為是不定式犯，所以承認間接正犯的適用。相反的，通說因為終究要承認間接正犯，才不得不同意，任何一種行為方式，包括說話，只要能致人於死，都是殺人行為。換言之，殺人罪是一種「不定式犯罪」是比間接正犯更晚出現的說法。其次，這種說法還忘記了，即使是竊盜罪，乃至於寫得很複雜的「電腦詐欺罪」，都有間接正犯的適用，與殺人罪的不定式犯屬性毫無關係。

再者，通說始終很堅持，一個人不對他人性交，不可能還稱為「強制他人性交」，這種陷於雙重標準而不自知的情況，在刑法學中並不少見。這顯示的是，「直觀」對人思維的制約作用很強，人們雖然努力透過分析和推理來克服「直觀」的制約，但在某些角落，還是不自覺的受到牽絆。要克服它，需要一定的堅持和勇氣。