「既然通姦罪是己手犯，那還能說強制性交罪不是己手犯嗎？」

關於「強制性交／猥褻罪」應不應該被界定為「己手犯」，有一種論點是這樣說的：既然通姦罪是己手犯，那還能說強制性交罪不是己手犯嗎？

這個問句式的說法，其實就是以下這個意思：「通姦罪是己手犯，所以強制性交罪是己手犯」

【錯誤的思考方法】

這個說法有兩個根本問題（方法論的問題）。首先，「通姦罪是己手犯」並不能當然推論出「強制性交罪是己手犯」。就如同「芋頭是人可吃的食物」並不能當然推論出「姑婆芋是人可吃的食物」。要推論，需要有可推論的基礎。

其次，「通姦罪是己手犯」固然在結論上可以同意，不過，它並不是本質上就是己手犯，也不是一定只能界定為己手犯。換言之，不管是提出這個主張的人，還是在書本上讀到它的人，都一定要想清楚，「為什麼通姦罪要被界定為己手犯？」。

【通姦罪為什麼是己手犯？】

如果你注意到「通姦罪是在保護配偶之間的忠誠關係」，那麼你應該馬上可以理解：除了通姦者可以破壞配偶忠誠關係之外，第三人也可以媒介通姦者通姦，成為配偶忠誠關係破壞的一個原因，一個加工者。由此可見，通姦罪和殺人罪一樣，可以不「親自動手」就實現不法侵害。因此，從「不法侵害」的角度來說，通姦罪並非自始就是己手犯；它也可以以間接正犯的方式構成。

更白話地講，自己不性交而媒介兩人性交，也是可以破壞人家婚姻的。

在這個情況下，還要把通姦罪界定為己手犯，就必須另找理由。這個理由是：沒有處罰的必要。

自己不性交也可能破壞人家婚姻的忠誠關係，但是「沒有刑罰必要性」。

為什麼沒有刑罰必要性？

理由是：「配偶忠誠關係」是一種弱法益。拿刑罰來處罰通姦者（為性交的兩個人）都已經很難達到目的了，處罰那個第三人就更沒有幫助，是無效的刑罰手段。

所以，總結來說，通姦罪被界定為己手犯，不是因為「不親自性交不可能侵害法益」，而是刑罰沒有意義。

【強制性交罪為什麼不該是己手犯？】

這個問題在我先前《強制性交罪是不是「己手犯」？》一文裡已經寫得很清楚了。在這裡要處理的僅僅是「通姦罪是己手犯，所以強制性交罪是己手犯」這個論點。

答案也很清楚。通姦罪原本就是個正當性很薄弱的犯罪規定，處罰第三人根本沒有必要，這個「欠缺刑罰必要性」的理由根本不能適用在強制性交罪上。（關於為什麼不能，還是請參考《強制性交罪是不是「己手犯」？》一文）

拿通姦罪是己手犯為理由，推論強制性交罪也是己手犯，這是錯誤類比的結果。

「事後判斷」與「事前判斷」

【開場】

我們在刑法課本或文章裡，不時會讀到「客觀不法的判斷是事後（以及完全）的判斷，主觀不法的判斷則是事前的判斷」，或者「對客觀上的行為是事後判斷，對行為人的主觀認知則是事前（按當時）判斷」，又或者「客觀行為是否屬於容許風險，是事後判斷，行為人主觀認知是否屬於容許風險，是事前判斷」這樣的說法。

有同學因此拿來問我，這個說法對不對。我簡單地回答說，是。

我之所以回答說是，是因為我猜想他讀懂了這些話要表達什麼意思。

不過，更精確地來說，「客觀不法的判斷是事後（以及完全）的判斷，主觀不法的判斷是事前後判斷」是在表達以下這張圖的意思：

【核心觀念】

你是裁判者（判斷者／審查者）。你的工作是對框框裡的事實做出不法評價（判斷），包括容許風險的判斷。框框裡的事實，屬於行為人認知的部分（內心世界）是刑法上所稱的「主觀狀態」，其餘部份則是刑法上所稱的「客觀狀態」。

從這個圖可以看出，你在做客觀不法的（容許風險）判斷時，當然是就全部的客觀事實做判斷（所謂「事後以及完全的判斷」）。你在做主觀不法的（容許風險）判斷時，當然是就行為人當時的想法做判斷（所謂「事前判斷」）

從結論上來說，要弄清楚你在做客觀不法判斷時，究竟在判斷什麼東西，在做主觀不法判斷時又是在判斷什麼東西，或者說，要瞭解「客觀不法的判斷是事後（以及完全）的判斷，主觀不法的判斷是事前後判斷」這句話在說些什麼，只要你記得這張圖，問題就結束了。

接下來，我要說的是，你只要弄清楚這個圖，「客觀不法的判斷是事後（以及完全）的判斷，主觀不法的判斷是事前後判斷」這些話就可以完全忽略，而且，我更建議，不要拿這些話來教別人。

【進階：「客觀不法是事後判斷，主觀不法是事前判斷」是「辭不達意」的說法】

請你再仔細看上面那張圖。如果你看清楚了，你會知道，其實，無論是對所謂的客觀不法還是主觀不法，你的判斷工作都是事後判斷（裁判時）。你判斷的對象都是行為時當時的全部事實（全部的客觀事實與全部的主觀事實）。

因此，也就可以知道「客觀不法是事後判斷，主觀不法是事前判斷」這句話並不真的符合那張圖真正的意思，它是有語病，辭不達意的。更嚴格地來說，是錯誤的。

由於這種表達方式是不精確的，辭不達意的，因此，它會在法律學習和研究領域引發一些效應。這些效應包括：

(1)學習者把這句話當真，記下來，卻不知道它真正的意思。也就是最終沒有弄清楚他要做的判斷工作究竟是什麼，心中沒有建立起上面那張圖。

(2)有研究者認知到這句話的不精確，於是反對這種說法。不過，通說主張者，並沒有意識到自己有「辭不達意」的問題，不接受反對意見，於是變成「正反說相持不下」。但其實，通說主張者至少有一部份的人，對判斷工作的認知，和反對說者並無不同。

(3)有些通說主張者，可能把這句話當真，卻不知道它真正的意思。也就是最終沒有弄清楚他要做的判斷工作究竟是什麼，心中沒有建立起上面那張圖。

(4)學習者見到兩方相持不下，更加茫然，捲入修辭之爭，到頭來，心中沒有建立起上面那張圖。

【結論】

最重要的工作，是在心中建立上面這張圖。你可以從這張圖出發，對於書上「客觀不法是事後判斷，主觀不法是事前判斷」進行同情式的理解（或批判式的理解）。但是建議，不要拿這句話去教人。